单纯购买枪支、弹药自用是否构成非法买卖枪支、弹药罪-----兼评《刑事审判参考》第1075号案例

对于在网上购买枪支、弹药自用行为，司法实践中有的法院认定为非法持有枪支、弹药罪，有的法院认定为非法买卖枪支、弹药罪，对于该种行为的定性争议极大。然而非法持有枪支、弹药罪与非法买卖枪支弹药罪的入罪标准以及法定刑相差巨大，定性错误将严重影响当事人的合法权益，因此有必要从理论上予以理清。

枪支犯罪历来是我国司法机关严厉打击的犯罪之一，刑法也规定了较为严厉的刑罚。对于单纯的购买枪支、弹药行为到底是认定为非法买卖枪支、弹药罪还是定性为非法持有枪支、弹药罪，司法实践中争议非常大。通过检索中国裁判文书网上的案例，可以发现有些法院将单纯购买枪支弹药行为认定为非法持有枪支弹药罪，有些法院将上述行为认定为非法买卖枪支弹药罪。最高人民法院主办的《刑事审判参考》总第103集公布的1075号案例（以下统称“参考案例”）将因个人爱好、以收藏为目的购买枪支、弹药行为定性为非法买卖枪支弹药罪。笔者认为该认定超出了刑法条文所能涵摄的范围也不符合刑法的立法目的，因而不应作为司法实践中参考适用依据。

一、参考案例将因个人爱好、以收藏为目的购买枪支、弹药行为定性为非法买卖枪支弹药罪的理由。

1、按照文义解释规则，对刑法第一百二十五条第一款规定的“买卖”应理解为买进或者卖出。

2、从实质解释的角度来看，行为人是否具有牟利目的，不影响对非法买卖枪支、弹药行为的定性。

二、笔者认为上述参看案例的理由不能成立，定性超出刑法条文含义所能涵摄的范围，更不符合刑法立法的目的，因而不能作为参考适用的依据。理由如下：

     刑法第125条规定的“非法买卖弹药罪”中的“买卖”应当理解为具有流转交易性质的行为，而正是这种流转交易破坏了国家对特定物品的管制秩序，形成为刑事违法性的逻辑基础。因爱好、收藏、自用等目的购买枪支弹药其终极目的在于维持对枪支、弹药的持有，而不是实现对枪支、弹药的传播与流转，对其行为不能认定为非法买卖弹药，而应认定为非法持有弹药罪。

首先，从文义解释的角度来看，买卖不应该包含单纯的购买行为。根据《现代汉语词典》的解释，“买卖”的本质特征是一种买进卖出的商业经营活动，仅仅是为自己使用而买入的行为无法称为“买卖”。社会公众对“买卖”一词的通常理解也是如此，所以，往往将“买卖”与“生意”一词同义互用，“做买卖”也就是“做生意”。恐怕不会有人将单纯购买行为称作“买卖”，如买一本书称之为买卖一本书籍，所以，将单纯购买行为纳入“买卖”的概念范畴，就严重背离了刑法条文所能涵摄的范围，侵犯了国民预测可能性，违背罪刑法定主义的旨意。

其次，从体系解释的角度看，刑法第125条规定的“买卖”是否既处罚买方又处罚卖方并没有明确的司法解释或者立法解释。综合刑法条文的规定可以看出，如果刑法需要单独打击购买行为，一般都会单独规定罪名并且与销售行为在量刑上予以区分，如刑法第207条规定的非法出售增值税专用发票罪，最高法定刑为无期，而刑法第208条规定的非法购买增值税专用发票罪最高法定刑为五年有期徒刑。如果认为购买行为与出售行为具有相同的社会危害性，立法体例上往往会设置为选择性罪名并规定相同的法定刑。如刑法第171条的出售、购买假币罪、刑法第344条规定的非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪。另外比照毒品犯罪的司法认定，2012 年 5 月最高人民检察院、公安部发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》规定：“贩卖是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。有证据证明行为人以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，对代购者以贩卖毒品罪立案追诉。不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，毒品数量达到本规定第二条规定的数量标准的，对托购者和代购者以非法持有毒品罪立案追诉。”毒品交易犯罪的核心乃是贩卖行为，如果仅以自用为目的的买入行为，不认定为贩卖而认定为持有。同理，在枪支弹药犯罪中，或者是出卖，或者是以出卖为目的的买入，才能成立买卖枪支弹药行为。如果既没有出卖事实，也没有出卖目的，无论如何，不能称之为“买卖”行为。单纯的购买行为，应当认定为非法持有行为。

    再次，从社会危害性上看，对于买卖枪支弹药型犯罪，卖方与买方无论从主观恶性还是行为的客观危害分析，都相差悬殊。犯罪的本质在于侵害或者威胁法益，涉及枪支弹药犯罪危及的是社会公共安全，在非法买卖枪支弹药行为中，正是出卖者的出卖行为导致枪支弹药流失到社会上，为犯罪分子进行暴力犯罪活动提供了作案工具、致使爆炸、持枪抢劫、持枪杀人等暴力犯罪犯罪频发，严重危及到不特定多数人的人身、财产安全。实际上，单纯的购买枪支弹药行为并不具有这些特征，一般当事人购买后予以存储或者把玩，其终极目的在于维持对枪支的持有，而不是实现对枪支的传播与流转，其行为并未引发枪支的传播与流动，因此，不能认定为非法买卖枪支弹药罪，而应认定为非法持有枪支弹药罪。立法着重打击的是出卖行为，买卖、贩卖、倒卖的重点在于“卖”，而不是单纯的“买”。

另外，行为人是否具有牟利目的本身影响行为社会危害性，从而影响行为的定性、最后直至影响量刑。例如刑法第363条、第364条分别规定了传播淫秽物品牟利罪以及传播淫秽物品罪，正因为主观目的的不同，导致行为的社会危害性、法定刑相差悬殊。因个人爱好、收藏或者正当使用为目的购买枪支、弹药，由于不是转卖牟利，不会导致枪支流转到不特定他人手中，因而在社会危害性上也远小于以牟利为目的的出售行为。因而参考案例所称的主观上是否具有牟利目的不影响行为定性的说辞不能成立。

 最后，从社会现象层面来看，如果将单纯购买枪支弹药行为认定为非法买卖枪支弹药罪，则非法持有枪支弹药罪的成立空间几乎被压缩殆尽。因为：如果非法持有枪支弹药行为的持有源头，不包括有偿的购买行为，而只能局限于无偿的拾得、继承、赠予等行为，而这些情形作为枪支弹药持有的来源形式是极其罕见的，这样一来，非法持有枪支弹药罪几乎无法成行，而非法买卖枪支、弹药罪则大行其道，这有悖于刑法谦抑理念。事实上，购买与继承、受赠、拾得一样，都作为枪支弹药持有的源头方式，应当被吸纳入枪支弹药持有犯罪的概念范畴中，作为非法持有枪支弹药罪的题中应有之义，否则，非法持有枪支弹药罪就成为无本之木、无源之水。