假冒注册商标类犯罪的常见辩护要点

   本文探讨的假冒注册商标类犯罪主要是指刑法第213条规定的假冒注册商标罪以及刑法第214条规定的销售假冒注册商标的商品罪。假冒注册商标类犯罪是目前司法实践中的高发犯罪之一，但因侵犯知识产权犯罪本身的专业性、复杂性、嫌疑人作案的隐蔽性，从而给打击、认定假冒注册商标类犯罪带来较大的挑战，为了更好地办理假冒注册商标类犯罪，本文着眼于从刑事辩护角度对假冒注册商标类犯罪的主要辩护要点进行梳理。

一、是否侵犯权利人注册商标权

众所周知注册商标的保护都有地域性，在美国注册的知名商标如果没有在中国商标局注册，那么其商标不受中国法律保护，因此即使行为人在国内并在同一种商品上使用了其商标也不构成犯罪。作为辩护人接到案子的第一时间审查权利人主张的被侵权的注册商标是否在国内注册。在审查权利人主张的被侵权的注册商标同时也应注意以下问题：

1、商标是否在商标局核准登记

    权利人即使在商标局申请了商标注册，商标局也有最长九个月的审核期，初步审定后有三个月的公示期，公示期满无异议的，商标局才会核准注册。笔者认为注册商标是否受中国法律保护的时间点，应当以商标局核准注册的时间为准，在商标局核准注册前（保护审核期、公示期），即使在同一种商品上使用了权利人的商标也不构成假冒注册商标类犯罪。

2、审查是否在注册商标的保护范围内

    审查侵权产品是否在商标注册证核定商品种类范围内：如商标注册证核准的商品种类为眼镜、眼镜框、太阳镜等，但是行为人把注册商标使用在衣饰上，笔者认为行为人不构成假冒注册商标类犯罪。

3、“同一种商品”的认定问题

    “同一种商品”的认定问题，《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定：名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。

4、行为人使用的注册商标与核准登记的商标是否相同的问题

   《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第6条规定：具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；（三）改变注册商标颜色的；（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

      所谓“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。 如果行为人只是使用了他人的商品（如更换他人商品上的注册商标，贴上自己申请的注册商标），而没有使用他人的商标，则不应认定为假冒注册商标罪。

二、注意假冒注册商标罪与销售假冒注册商标商品罪立案标准以及量刑标准的异同

前不久接到一个客户咨询说其丈夫因为涉嫌翻新手机被公安机关抓获，但是查获侵权产品的价值经鉴定仅为四万余元，按规定不应当构成犯罪。接受委托后，通过会见犯罪嫌疑人才知道：行为人被查获的翻新手机的价值虽然只有四万余元，但查获的侵权产品中有4种知名手机品牌，按照《最高检、公安部追诉标准二》规定，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在两万以上的应当立案追诉。

也就是说代理假冒注册商标类犯罪案件，特别是假冒注册商标罪，除了要看非法经营数额，还要看是否假冒多种注册商标，假冒多种注册商标时其立案标准以及升格条件在关于非法经营数额要求方面是要低于假冒一种注册商标的标准的。

 三、一罪、数罪的问题

根据相关司法解释实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。也就是说销售自己假冒注册商标的商品只应以假冒注册商标罪一罪处罚，如果既假冒注册商标，又销售他人假冒的注册商标的商品则应当数罪并罚。

四、非法经营数额的认定问题

 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。也就是说根据该司法解释的规定，侵权产品的价格应当按照以下方法计算：第一，已销售的侵权产品的价格，按照实际销售价格计算；第二，未销售的侵权产品的价格，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；第三，没有标价或者无法查清实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。并且，这三种计算方法不是任选的，而是递进性的，只有按照前种方法无法认定侵权产品的价格时，才适用后种方法进行计算。

    而在司法实践当中，关于非法经营的数额几乎一律委托鉴定认定中心进行鉴定。而价格鉴定中心几乎全部是根据正品的销售价格进行认定甚至仅仅是根据被侵权人出具的产品价格证明书的价格直接认定侵权产品的价值。而上述鉴定价格往往远远高于侵权产品的实际销售价格。因此作为辩护律师在审查价格鉴定意见时一定要注意司法解释以及价格鉴定的相关规程，如果鉴定价格远高于侵权产品标价或者实际销售价格，一定要申请重新鉴定或者申请鉴定人员出庭作证或者直接说服法官直接以侵权产品的实际销售价格或者标价作为非法经营数额认定的依据。